【재결요지】 청구인이 협약을 위반하여 7개의 자동판매기를 불법으로 설치하였고 이에 피청구인이 위 협약에 따라 무단으로 설치한 자동판매기에서 발생한 운영수익금에 대하여 부당이득금을 청구하는 것은 공권력의 행사인 행정처분에 해당되지 아니하므로 청구인이 민사소송으로 피청구인의 부당이득금 청구에 대하여 다투는 것은 별론으로 하고, 청구인의 이 사건 청구는 행정심판의 대상이 아닌 것에 대하여 제기한 부적법한 청구라 할 것이다.
【주문】 청구인의 청구를 각하한다.
【청구취지】 피청구인이 2009. 10. 14. 청구인에 대하여 한 부당이득금 12,695,550원 부과처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
피청구인은 2007년도에 부산광역시장이 실시한 감사에서 청구인이 무단으로 설치한 자동판매기 10대에 대한 변상금 부과조치 처분을 받았으나 이를 시정하지 않은 사실이 부산광역시장이 2009년 6월에 실시한 감사에서 지적되어 시정명령을 받았으며, 또한 청구인이 2007. 10월말과 2008. 10. 31. 피청구인과 체결한 자동판매기 설치에 관한 협약대로 자동판매기를 설치하지 않고 무단으로 설치한 자동판매기와 자동판매기 수익금을 사실대로 납부하지 않은 사실이 감사에서 지적되었다. 부산광역시장은 2009. 7. 15. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하자 피청구인은 2009. 8. 26. 청구인에게 2002. 11. 1.부터 2007. 10. 31.까지 청구인이 무단으로 점유한 자판기 설치면적에 대하여는 변상금을 부과하고, 2007. 11. 1.부터 2009. 5. 31.까지 무허가 설치 자동판매기에 대하여는 부당이득금을 부과하겠다는 사전통지를 하고 2009. 9. 8. 청구인으로부터 의견 제출을 받아 2009. 10. 14. 청구인에게 부당이득금 12,695,550원 청구(이하 “이 사건 처분”이라 한다)와 변상금 955,530원 부과 처분을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 2008년 10월 피청구인과 자동판매기 설치 운영에 관한 협약을 체결하고 ○○해수욕장에 자동판매기 13대를 설치하여 운영하던 중 2009년 6월 피청구인이 청구 외 부산광역시장으로부터 행정감사를 받은 결과 피청구인이 자동판매기 관리를 소홀히 하였다 하여 지적됨에 따라 피청구인은 청구인에게 국ㆍ공유재산 무단점용과 관련하여 변상금을 부과하면서 자동판매기 수익금에 대하여 부당이득금을 납부하라는 고지서를 송부하였다. 이에 청구인은 청구인과 관련이 있는 고지서는 납부 완료를 하였으나 청구인이 운영하지 않는 자판기까지 납부하라는 것은 부당하여 납부하지 않았다.
나. 피청구인이 청구인에게 부과한 부당이득금 대상인 자판기 중 ○○호텔과 □□에 설치된 자판기는 2008년 7월 청구 외 김○○가 한국○○에 신청하여 설치한 것으로 청구인은 상기 자판기에 상품만 납품하였을 뿐으로 상기 자판기에 따른 수익금이나 전기료 등 일체는 청구 외 김○○가 직접 운영한 것으로 청구인은 상기 자판기 운영에 따른 부당 이득을 취한 적이 없으므로 피청구인이 청구인에게 부과한 부당이득금은 부당하므로 취소되어야 할 것이다.
다. 피청구인은 청구인과 동일하게 ○○해수욕장 호안도로에 불법운영을 하였던 청구 외 장애인협회에 대하여는 도로점용에 대한 변상금을 부과하고 청구인에게는 이 사건 처분을 한 것은 동일한 사항에 대하여 형평성이 맞지 않는 처분이라 할 것이므로 피청구인은 이 사건 처분을 취소하고 청구인에게도 변상금으로 부과하여 주기 바란다.
라. 또한, 이 사건 처분의 산출내역을 검토하면 피청구인은 매월 판매량이 동일한 것으로 계산하여 이 사건 처분을 하였으나 음료소비의 특성상 여름 성수기와 겨울 비수기의 판매량에는 상당한 차이가 있으므로 이를 감안하지 않은 것은 부당하다 할 것이며, 우리나라 자판기 중에는 생수만 판매하는 자판기가 없었기 때문에 생수전용 자판기는 20년 전의 자판기를 생수만 판매할 수 있도록 개조한 것이지만 지폐 식별기 및 코인 환전기의 부조화로 고장이 잦아 다른 캔 판매기에 비해 판매량이 부진하였음에도 이를 동일시하여 이 사건 처분을 하는 것은 부당하다 할 것이다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 ◇◇을 운영하는 자로 피청구인과 2007. 10월말 ○○도로 등 5개소에 15대의 커피 등 자동판매기를 설치하여 음료캔 1개 700원, 커피 1잔 400원으로 판매하고 그 수익금 중 캔1개당 190원, 커피 1잔당 98원을 피청구인에게 납부하기로 하는 자동판매기 설치ㆍ운영에 관한 협약을 하였고 그 협약 기간이 만료됨에 따라 2008. 10. 31. 자동판매기 설치 대수를 13대로, 계약기간을 1년간으로 하는 협약을 다시 하였다.
나. 피청구인은 2009. 6월 부산광역시장이 실시한 감사에서 청구인을 포함한 장애인협회와 환경미화원이 허가 없이 무단으로 설치한 자동판매기가 적발되어 청구인에게는 자동판매기 설치ㆍ운영 협약에 따라 무단설치 7대의 자동판매기에 대하여 부당이득금 환수를 명하고 나머지 장애인협회와 환경미화원에게는 변상금을 부과하였다. 또한, 피청구인이 2007. 6월 감사 시에 지적된 무단점용 자판기에 대하여 변상금 및 과태료 부과 미행에 따른 시정명령에 따라 청구인이 2007년 감사지적 사항인 자판기 10대에 사용면적 1㎡를 적용하여 변상금을 부과하였다.
다. 청구인은 피청구인에게 자동판매기가 설치된 곳은 지붕이 없으므로 순수 자판기 면적(75cm * 320cm)만 부과하여야 하며 부당이득금 7개 중 3대는 설치시기가 2008. 7. 10. 이므로 자판기 출고시기를 확인하여 적용해달라는 의견을 제출하여, 피청구인이 항공사진 판독 및 한국○○의 자판기 출고일 확인서 등을 검토한 결과 부당이득금에 대한 청구인의 주장이 맞아 부당이득금 중 일부를 감하여 변상금 12,695,550원을 부과하고, 변상금의 경우에는 전기배선 면적까지 포함하여야 하여 피청구인이 부과한 것이 적법하다는 통지를 하자 청구인은 변상금만 납부를 하였다.
라. 청구인은 이 사건 청구를 하면서 협약 외 자판기 3대가 청구인의 소유가 아니라고 주장하나, 피청구인이 청구인에게 처분 전 사전통지를 하는 이유는 행정절차를 통하여 당사자 등의 의견을 청취함으로써 사실규명 및 법령의 해석ㆍ적용을 적정화하고 행정행위의 적법ㆍ타당성을 확보하여 행정의 공정성과 신뢰성을 제고하고자 하는 것으로 청구인은 피청구인의 의견제출 통지에 협약 외 자판기가 청구인의 소유가 아니라 청구 외 김○○의 소유라는 주장은 전혀 하지 않은 채 부과시점이나 부과면적에 대한 의견만을 제출한 것은 일반상식에 의하여도 맞지 않는 것으로 이는 협약 외 자판기가 청구인의 소유임을 확인한 것이라 할 것이므로 청구인의 이 주장은 이 사건 처분을 면탈하고자 하는 것으로 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.
마. 청구인은 동일 사안에 대하여 다른 처분을 하는 것은 형평성에 어긋난 부당한 처분이라고 주장하나, 청구인은 피청구인과 경영협약을 체결하여 자판기를 설치한 것으로 피청구인과의 협약내용을 위반하여 자판기를 설치하였기에 이로 인하여 발생한 수익금에 대하여 이 사건 처분을 한 것이므로 이는 정당하다 할 것이며 피청구인이 청구 외 장애인협회에 변상금을 부과한 것은 피청구인이 청구 외 장애인협회와는 경영협약을 체결한 바가 없기 때문이다.
바. 자판기 판매수익을 정확히 산정하려면 매월 피청구인의 입회하에 이를 조사하여야 하나 청구인이 관행적으로 피청구인의 입회 없이 일방적으로 확인 산출하고 있어 이는 청구인이 카운트기의 숫자 조작 가능성도 배출할 수 없다 할 것이며, 이 사건 처분을 위한 산출내역은 부산광역시 감사 시 자판기 내부에 있는 판매누계 확인용 카운트기를 조사하여 산출한 것이다. 이 사건 처분은 청구인이 피청구인과 경영협약을 체결하였으므로 신의성실의 원칙에 따라 협약내용을 성실히 이행하여야 함에도 불구하고 경영협약 이외의 자판기 설치로 발생한 일정 수익금을 피청구인에게 납부하지 않아 발생된 것이라 할 것이므로 정당한 처분이라 할 것이다. 그러므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 행정심판 적격 여부
가. 관계법령
○「행정심판법」제2조 및 제3조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 자동판매기 설치ㆍ운영에 관한 협약서, 부산광역시장의 감사결과처분요구서, 국유재산변상금 부과 사전통지서, 이의신청서등 등 각종 증거자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 피청구인과 2008. 10. 1.부터 2009. 9. 30.까지 광장 1개소와 2008. 11. 1.부터 2009. 10. 31.까지 도로 4개소에 자동판매기 13대를 설치할 수 있으며, 운영수익금은 캔 1개당 190원, 커피 1잔당 98월을 피청구인에게 납부한다는 내용의 자동판매기 설치에 관한 협약을 하였다.
(나) 부산광역시장은 2009. 6월 피청구인의 감사를 실시한 결과 청구인을 포함하여 장애인단체, 환경미화원, 청구 외 김○○가 무단으로 자동판매기를 설치하여 운영한 사실을 적발하였다. 이에 부산광역시장은 2009. 7. 15. 피청구인에게 「도시공원 및 녹지에 관한 법률」등의 규정에 따른 도시공원 안에서 「공유재산 및 물품 관리법」제81조의 규정에 따라 공유재산의 사용ㆍ수익허가를 받지 아닌 한 경우에는 변상금을 부과조치하고, 자동판매기 설치에 관한 협약을 체결한 청구인에게는 협약서 내용대로 납부하지 않은 판매수익금과 무단 설치에 따른 부당이득금은 환수하도록 하였다.
(다) 피청구인은 2009. 8. 26. 청구인에게 국유재산 변상금 등 부과에 따른 사전통지를 하고 무허가 자판기는 철거하도록 통보를 하였다. 이에 청구인은 2009. 9. 8. 피청구인에게 ① 2002. 11. 1.부터 2007. 10. 31.까지는 지붕이 없는 상태이므로 실제 자판기 면적(75cm×320cm = 2.4㎡)으로 계산하여 점용에 대한 변상금을 부과하여 줄 것과 ② 피청구인이 부당이득금을 부과한 시기는 2007. 11. 1.로 되어 있으나 실제 설치한 시기는 2008. 7. 10.이므로 그 기간은 부당이득금 산정기간에서 제외하여 주기 바란다는 내용의 의견서를 제출하였다.
(라) 피청구인은 2009. 10. 14. 청구인에게 변상금 955,530원과 부당이득금 12,695,550원 부과 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「행정심판법」제3조제1항에서 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있으며 같은 법 제2조제1항에서 “처분”이라함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정되어 있는바,
청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 각종 증거자료에 의하면, 청구인과 피청구인은 대등한 당사자로서 “자동판매기 설치ㆍ운영에 관한 협약”을 체결하였고, 위 협약에 따르면 청구인은 광장 1개소와 도로 4개소에 자동판매기 13대를 설치할 수 있으며, 자동판매기 설치 운영에 따른 운영수익금으로 캔 1개당 190원, 커피 1잔당 98월을 피청구인에게 납부하도록 되어 있다. 하지만 청구인이 위 협약을 위반하여 7개의 자동판매기를 불법으로 설치하였고 이에 피청구인이 위 협약에 따라 무단으로 설치한 자동판매기에서 발생한 운영수익금에 대하여 부당이득금을 청구하는 것은 공권력의 행사인 행정처분에 해당되지 아니하므로 청구인이 민사소송으로 피청구인의 부당이득금 청구에 대하여 다투는 것은 별론으로 하고, 청구인의 이 사건 청구는 행정심판의 대상이 아닌 것에 대하여 제기한 부적법한 청구라 할 것이다.
